POSIBILIDADES DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN

OPINIÓN ACERCA DE LAS POSIBILIDADES DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL 

                                                                                                       por Marcelo Ricardo Moreno

El debate por cambios en el Código Penal requiere ser guiado por un análisis racional comprensible para un abordaje de los temas en discusión desde las perspectivas correctas.

A partir de esto, es preciso señalar que en los lineamientos del anteproyecto de reforma del Código Penal existen las insuficiencias en la orientación jurisprudencial que repiten errores de criterio dados en el derecho penal tal como rige hasta ahora.
En dicho sentido, esta opinión vierte una somera crítica a ciertos aspectos estructurales del armazón penal, que se encuentran en el modo de entender la prevención del delito y en el control y trato que se debe disponer sobre el delincuente.

EN PRIMER LUGAR: CÁRCELES DIGNAS

Mi principal disidencia es que, a pesar del repudio usual y políticamente correcto en cuanto a las condiciones del encierro que cumple el delincuente como pena, se continúa aceptando que la institución carcelaria dé resultados contraproducentes con respecto a lo que la sociedad necesita.
Se han cruzado posiciones opuestas en referencia al número de años de prisión que corresponden a los delitos, pero es mucho lo que se descuida decir acerca de un sistema que permanece estancado en cárceles sin las condiciones de habitabilidad que permitan un encierro prolongado con una cierta garantía de salubridad mental, y que convierten la detención en una experiencia tortuosa y a todo el servicio carcelario en un dispositivo de tortura psicológica.

SIN PRISIONES MODERNAS, CÓMODAS Y SEGURAS PARA LOS RECLUSOS CUALQUIER LAPSO DE ENCIERRO QUE PENALICE UNA CONDUCTA ES UNA DETERMINACIÓN INJUSTA, Y UN DESPROPÓSITO A LOS FINES DE PROCURAR EL MEJOR BENEFICIO PARA LA SOCIEDAD EN SU CONJUNTO.

Pero, la realidad de las actuales condiciones de encarcelamiento actual no puede ser el parámetro que implique una disminución de las penas, tal como equivocadamente lo sostuvo el dirigente juvenil del radicalismo Leandro Santoro en el debate del 12/3/14 de 678, justificando absurdamente un criterio reduccionista de las condenas en la deplorable situación de las cárceles, cuando, en verdad, en un discurso coherente con la lógica debería ante todo primar el reclamo por la resolución de esas formas de encierro indignas de la condición civilizada.

Pero las cárceles actuales no sólo son repudiables por sus déficits habitacionales, sino que indudablemente se convierten en lo que suele mencionarse como las universidades del delito, al permitir la socialización entre delincuentes, cuando una consideración de la más elemental sensatez nos indica que los presos deberían permanecer aislados unos de otros, a fin de no reforzarse entre ellos las tendencias y prácticas delictivas. No hacerlo así, avalar esta incomprensible continuidad de espacios que proveen a sustentar las relaciones entre los delincuentes y a la composición de redes delictivas, no puede sino hacer pensar en que el gobierno y muchos personajes de la oposición muestran escasa preocupación por esta situación evidentemente inaceptable y altamente contraproducente; como también sucede que se menosprecien y se dejen de lado los reclamos por la dignidad de los detenidos.

SEGUNDO PUNTO:

SUPRESIÓN DE LA CADENA PERPETUA
EL GENOCIDIO COMO ACTO DE MAYOR CRIMINALIDAD, a partir del cual deberían estipularse las demás penas de una manera descendente, estableciendo para el genocidio un máximo de 30 años.

Esta objeción abarca la pregunta acerca de a juicio de qué se determina que el genocidio haya de merecer tal cifra de años, encarando la cuestión que conlleva resaltar la principal deficiencia filosófica de todo el derecho penal utilizado hasta hoy, en cuanto a CUÁL ES EL CRITERIO POR EL QUE SE DECIDE QUÉ PENA DE PRISIÓN CORRESPONDE A CADA ILÍCITO?
Por supuesto esta pregunta no puede ser sino respondida con que:
NO EXISTE NINGÚN CRITERIO RAZONABLE PARA DETERMINAR QUE A TAL DELITO DEBA CORRESPONDER TAL TIEMPO DE RECLUSIÓN,
sino que esto se determina por simples pareceres subjetivos que atienden a una solución facilista para un problema complejo. Y, en todo caso, sin más criterio que el obvio cuantitativo de penar a delitos menores con menos años que a los delitos mayores, lo cual suele definirse como “proporcionalidad de las penas”.
El sistema idea una modalidad de pena básica única para todo delito, que en lo actual es de condiciones indignas, y sin discriminar la calidad del encierro y el tratamiento para la reinserción social que deben brindarse en cada caso.

¿SON CIERTAS LAS PROPORCIONES DEL ENCIERRO ASIGNADO ENTRE DELITOS DE DISTINTA GRAVEDAD?

No son ciertas esas supuestas proporciones. Porque, por ejemplo, si tomamos la idea de que al genocidio, crimen de asesinato masivo de decenas, cientos o miles de personas, le corresponden treinta (30) años de prisión como máximo ¿cuánto corresponde a un solo asesinato? ¿decenas, cientos o miles de veces menos que treinta años? Claro que no, y así para con el resto de los delitos, haciendo ver que, en cuanto a que la idea de penalizar sea castigar el delito de manera cuantitativa, lo que realmente caracteriza al régimen penal es sólo una arbitraria proporcionalidad de las penas.
O en todo caso es una proporcionalidad en base a un eminente criterio impuesto que a nosotros nos pasa inadvertido, o tal vez a una cierta irracionalidad convenida por un conjunto de eruditos que dan las órdenes a la fuerza policial.

¿CUÁL ES EL MÁXIMO DE PENA QUE DEBE ASIGNARSE AL GENOCIDIO?

El máximo de pena para el más lesivo de los crímenes, el genocidio, no debe ser inferior a la cadena perpetua, porque es sólo a través de una condena de por vida que pueden considerarse como mejor proporcionadas las diversas cantidades de años que hayan de corresponder a los restantes delitos, que en comparación son al menos cientos o miles de veces menos lesivos para la sociedad que ocasionar una muerte injusta.

¿QUÉ CRITERIO DEBE ADOPTARSE PARA LA PENALIZACIÓN DE LOS DEMÁS CRÍMENES DE HOMICIDIO?

No sólo el genocidio es un crimen cuyo máximo de pena debe ser ilimitado, sino que cualquier asesinato debe ser penado de la misma manera, porque el dar muerte injusta a un ser humano será siempre miles de veces peor que cualquier otra cosa que se puede perpetrar, por resultar absolutamente lesivo para la víctima.

La diferencia entre un genocidio, una masacre, o un asesinato aislado, habrá de ser puesta, por supuesto, en la cantidad de años que se estipule de mínimo para cada una de las condenas.

TERCER PUNTO:

¿QUÉ ES  GENOCIDIO?

Aun hay que decir algo más acerca del genocidio: tomarlo como parámetro para los demás delitos es algo muy equivocado.
Para observar eso simplemente debemos hacer una descripción de qué se trata y cómo se comete un genocidio.
Tenemos para ello, como ejemplo, la definición expresada por el legislador rionegrino Oscar Albrieu, presidente de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados, en el proyecto, presentado en la Cámara Baja en diciembre de 2012, define al genocidio de modo similar a la Convención Internacional para la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio de 1948, como los actos llevados a cabo con la finalidad de destruir total o parcialmente un grupo humano en razón de su nacionalidad, etnia, raza o religión.
Aunque, a diferencia de esa definición, Albrieu también incluye a grupos políticos dentro de los grupos protegidos, tal como lo hicieron hasta la fecha varios países del mundo.

¿LA GUERRA ES GENOCIDIO?

Esto nos conduce a pensar cualquier acto de guerra como un proceder genocida, porque desde ya en una guerra entre naciones el objetivo de cada ejército es atacar a las personas pertenecientes a la nación adversaria, y siendo aun más grave si están comprometidas diferencias religiosas o étnicas. Y en el caso de guerra civil lo que se pretende es exterminar en la medida de lo necesario a un determinado conjunto político.

¿CÓMO ENTENDER CUÁNDO UNA GUERRA ES UN GENOCIDIO?

Cuándo se entenderá o no como genocidio un exterminio en el marco de una contienda bélica dependerá de las consideraciones políticas que se haga del caso, y no desde la simple descripción objetiva de las acciones en sí, porque la “culpabilidad” no se deducirá automáticamente de ellas, sino de su justificación política, y por supuesto ideológica.

¿Y CUÁLES SON LOS NÚMEROS DEL GENOCIDIO?

La indefinición de genocidio es aun mayor, porque podemos preguntarnos a partir de qué número de víctimas corresponde esa denominación, una pregunta que puede parecer absurda porque no tiene una respuesta lógica, pero es una pregunta completamente básica y que devela la insustancialidad del concepto de genocidio.

¿QUIÉNES SON LOS GENOCIDAS?

Y además ¿qué es un genocidio? ¿quién lo produce? ¿cada uno de los muchos soldados o de los fanáticos que comenten, cada uno de ellos, un asesinato en el conjunto de una gran matanza?
¿O son genocidas quienes colocan bombas produciendo gran mortandad? ¿Pero no lo son quienes las arrojan desde un avión o por un disparo de misil, con similares consecuencias en ambos casos?
¿O lo cometen los orquestadores de esas acciones, cuya única participación en los hechos es la de emitir o transmitir las órdenes (un conjunto de palabras que no podrían dañar a nadie si no fueran puestas en práctica a conciencia por los efectivos ejecutores)?
¿La responsabilidad de un crimen de guerra o un genocidio se diluye entre la totalidad de la población de un país cuando lo ejecuta un ejército de ese Estado nacional, de modo que pasan a tener “todos” un poco de culpa?

Todas estas cuestiones siguen siendo de orden político al momento de evaluar y de calificar a una matanza como genocidio , y aun de estos cuestionamientos se extrae que si bien, en tanto asesinato, al genocidio, siendo pasible de consideración política, debe corresponderle según el criterio aquí expuesto un máximo de pena de prisión perpetua, es probable que las circunstancias de nuevos gobiernos, bajo diferentes perspectivas políticas, provean la amnistía para los condenados anteriormente, como lo acontecido en Argentina en la década del ’90.
De modo que también al genocidio podría adjudicársele como pena mínima un monto relativamente bajo de años, porque con nuevas revisiones de los casos en que se quiera minimizar la prisión, eso permitiría el elemento legal para fluctuar ampliamente a favor del balanceo político a la hora de dictaminar un nuevo fallo.

Y por esto sucede que para otros casos de asesinato agravado el mínimo de condena debería ser superior al mínimo establecido para genocidio.

 CUARTO PUNTO:

REDUCCIÓN DE PENAS:

¿HAY ALGÚN ASPECTO COLATERAL INCONVENIENTE QUE DERIVE DE LA TENDENCIA A LA REDUCCIÓN DE PENAS?

La idea reduccionista tiene en cuenta la recuperación del condenado para su reinserción en la sociedad, y al tener en ello su principal motivación podría muy bien resultarle aceptable incluso el método de recuperación presentado en la novela La Naranja Mecánica, por adecuarse perfectamente al criterio de reconvertir al delincuente en un individuo útil para el conjunto.
Es decir, se parte del concepto de considerar a las personas como cosas útiles al sistema, que si funcionan mal deben ser recompuestas para reinsertarlas lo antes posible a la maquinaria.

PERO AQUÍ SE NOS PRESENTA OBLIGATORIAMENTE OTRA PREGUNTA: ¿CUÁL ES LA PREMISA FILOSÓFICA EN LA QUE SE BASA LA TENDENCIA A LA REDUCCIÓN DE LAS PENAS?

¿CUÁNTOS AÑOS TIENE QUE “PAGAR” EL DELINCUENTE?

La concepción tradicional es que la pena de prisión es una medida de “pago” que el delincuente debe efectuar y, como suele decirse, una vez cumplido el lapso estipulado el delincuente “ya pagó su deuda con la sociedad”.
Esta es una idea tan irracionalmente establecida que con sólo enunciarla queda develado su desacierto teórico.
Porque, ¿de qué le sirve a la sociedad que un delincuente “pague” con una determinada privación de su libertad un daño irreparable? Como modo de “pago” es inoperante, porque la sociedad no recibe ninguna retribución devenida de ese encarcelamiento. Con la pena de prisión, en lo único que la sociedad se beneficia es en mantener al delincuente impedido de reiterar su conducta delictuosa o criminal.

La vuelta de tuerca del reduccionismo nos dice además que el delincuente no sólo “paga” su delito con una cantidad de encierro, sino que la posibilidad de que reincida en un delito es meramente hipotética y por lo tanto la prolongación de la pena es inadecuada tanto a juicio de un  nuevo diseño de la “proporcionalidad” de penas como en el objetivo de reintegrar al delincuente al ámbito social. Es decir, la idea de que tiene que “pagar” lo menos posible, porque al parecer actualmente se le estaría cobrando muy caro.

¿QUÉ BIEN DEBE PRETENDER LA SOCIEDAD DEL SISTEMA JURÍDICO DE CONDENAS A PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD?

No tiene sentido pensar que el delincuente “pague” con su encierro el daño ocasionado, ya que la sociedad no “cobra” nada con ello. Ni tampoco la reinserción social de quien haya delinquido si todavía no existe una cierta garantía sobre su no reincidencia. Y es en este punto donde se centraliza el problema de los montos de las condenas, ya que un criterio de mayor sensatez nos indica que la verdadera recuperación del delincuente no puede lograrse en base a tratamientos de rápido resultado (como en “La Naranja Mecánica”) sino en base a un restablecimiento de valores y afectos que debe efectuarse en un victimario; en orden a un seguimiento psicológico, al entrenamiento en el estudio de una disciplina social o humanística, a la adquisición de alguna capacidad laboral, y al progresivo establecimiento de relaciones con un entorno asistencial que lo vaya reencauzando desde la actitud antisocial a un deseo de participación positiva con el conjunto de la sociedad.
Y en esta línea de reflexión, la extensión temporal de la pena debe ser dispuesta teniendo en cuenta exclusivamente la peligrosidad potencial del delincuente, según la transgresión o el crimen que ha sido capaz de cometer.

¿SE DEBE PENAR NO AL DELINCUENTE O “AL HECHO EN SÍ”

En este sentido, también acá se plantea la discusión acerca de “no penar al delincuente por lo que es, sino al hecho en sí”. Este pensamiento no presenta más seriedad que la de un juego de palabras. Por cierto tiene validez cuando se lo enuncia en el intento de impedir que la sanción penal esté contaminada por el peso de prejuicios o por una discriminación social o cultural, pero no se lo puede trasladar desde esa prevención hasta pretender utilizarlo para forzar la ponderación de un delito independizándolo de la persona que lo comete. Ya que, según aquél criterio, la pena que recae sobre el responsable es simplemente un cálculo del daño cometido (en proporción con la medida en que se pena otros daños), y no en función de la peligrosidad subjetiva del delincuente, que es lo que debe primar al pensarse si se lo puede dejar en libertad o no.

¿CUÁL ES EL CRITERIO PARA ESTABLECER LA CANTIDAD DE AÑOS DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD QUE CORRESPONDEN A CADA DELITO?

Actualmente lo que está ausente de la tabulación que rige la formulación de los montos de las penas de prisión es el criterio que podríamos mencionar como de “garantías de no reincidencia del delincuente liberado”; es decir, a su modo también “garantista”, pero en función de los intereses de la sociedad.
Habría que aclarar que para el “garantismo” reduccionista, la reinserción del delincuente como útil a la sociedad es también algo de interés social; pero la contraparte de esto es que en el dilema de cuál criterio priorizar, siempre prevalecerá la medida que brinde mayores garantías en la eliminación del delito antes que en la recuperación del delincuente al trabajo útil; siendo, por otro lado, además, que la sociedad moderna está lejos de carecer de postulantes a empleos, como para necesitar imperiosamente reinsertar  a los que delinquen.


QUINTO PUNTO: PROLONGACIÓN DE LAS PENAS

Pero aun a este comentario sobre la pertinencia de la extensión de las penas hay que agregarle un curioso debate construido a través de diferentes posturas vertidas en los medios de comunicación, acerca de si la prolongación de las penas es idónea para operar como prevención o eliminación del delito. Desde la postura que sostiene lo contrario, se plantea que no resulta una inhibición para el accionar del delincuente, o, tal como lo ha expresado Aníbal Fernández en el programa “Duro de domar” del jueves 13/3/14: “Los delincuentes antes de delinquir no se ponen a leer el Código Penal”.
Esa posición reviste un lado erróneo, por cuanto si bien es cierto que el peligro de perder la libertad durante un largo lapso no ha evitado que los delitos y crímenes continúen existiendo, no reconoce la posibilidad de que sean muchas las personas que sí se han sentido inhibidas de perpetrarlos en razón de esa amenaza de prisión, pero que no nos enterarnos de esto porque es imposible contabilizar cuántos lo pensaron mejor al sopesar la extensión del castigo que les correspondería en caso de ser atrapados.


SEXTO PUNTO: REINCIDENCIA

Pero aun sin contar con que es muy posible que la prolongación de las penas funcione efectivamente como prevención del delito, en el pensamiento común se formula la siguiente deducción: “Si un delincuente pasa más tiempo encerrado, menor será la oportunidad que tenga de reincidir”.

Claro que todas estas evaluaciones seguramente no lograrán hacer que los garantistas dejen de suponer que la reincidencia del delincuente es sólo una mera hipótesis que no corresponde tener en cuenta al momento de su condena.

Esto nos lleva a un hipotético punto de las diferentes reformas al Código que puedan proponerse.
Es el tema de la supresión del aumento de la pena por reincidencia.


¿CUÁL ES LA DIFERENCIA ENTRE EL DELINCUENTE PRIMERIZO Y EL REINCIDENTE?

Según el juez Zaffaroni, sería correcto suprimir penas por reincidencia dadas situaciones como la de alguien que por reincidir en un delito menor recibe una condena mayor que alguien que comete un delito grave por primera vez (declaraciones por Radio América).
Es claro que lo primero que deberíamos definir es cuándo un delito es “menor” y cuándo ya pasa a la categoría de “grave”.
Pero sobre todo lo que se debe considerar en este análisis es qué significa que un delincuente haya reincidido, en el marco de ubicar el criterio de privación de la libertad no en el cálculo de años de prisión que “paguen” una “deuda” con la sociedad, y que, obviamente, al contabilizar un aumento por reincidencia parecería que el “precio” con que se está marcando el delito lo encareciera excesivamente.
Pero, si la privación de la libertad la pensamos en función de las garantías a la sociedad sobre la eliminación del delito, nos damos cuenta de que el reincidente se ha demostrado como una persona muy problemática.
En cuanto el delincuente sea primerizo se pueden tener expectativas de que la reeducación en el presidio logre su reinserción exitosa, pero al haber reincidido queda formulada la posibilidad de que continúe delinquiendo una y otra vez. Y por ello para la sociedad no significa una injusticia ni un contrariedad que el reincidente sea separado por un largo tiempo de un nuevo contacto con el medio social.


MARCELO RICARDO MORENO
DNI 13.481.303

Nota obtenidas de internet:

29/3/13 - 09:04

Quieren incorporar el genocidio en el Código Penal

Capital Federal.- El legislador rionegrino Oscar Albrieu, presidente de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados, elaboró un proyecto de ley para incorporar el crimen de Genocidio en el Código Penal argentino. El proyecto, presentado en la Cámara Baja en diciembre, define al Genocidio de modo similar a la Convención Internacional para la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio de 1948, como los actos llevados a cabo con la finalidad de destruir total o parcialmente un grupo humano en razón de su nacionalidad, etnia, raza o religión. Aunque, a diferencia de ésta, incluye a grupos políticos dentro de los grupos protegidos, tal como lo hicieron hasta la fecha varios países del mundo.